法官是人，而不是“機器人”，他必須運用正義之心，主動彌補法律的漏洞，以滿足公眾對于正義的期待

　　打工仔許霆利用ATM機的失誤，取款17.5萬元，后被廣州市中級人民法院一審判處無期徒刑。連日來，隨著一些律師對此案涉及的量刑標準提出質疑，此案再度引起了廣泛的社會關注。

　　從法律的文字表述來看，許霆行為被認定為盜竊金融機構，因此獲刑無期，并無不妥之處。刑法第264條規(guī)定，有下列情形之一的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)，其中之一就是，“盜竊金融機構，數(shù)額特別巨大的”。1998年3月《最高人民法院關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定，個人盜竊公私財物價值人民幣三萬元至十萬元以上的，為“數(shù)額特別巨大”。根據(jù)通行刑法理論，許霆在明知銀行系統(tǒng)存在問題，仍利用這種漏洞獲得財物的行為，屬于“非法占有”銀行財物。因為在社會觀念上，ATM機中的鈔票顯然歸銀行占有，許霆本人并無合法的“占有權”。即使銀行金庫大門洞開，無人看守，潛入其內，將財物囊為己有，也是一種盜竊行為。許霆的行為不能定性為侵占(刑罰最高為5年有期徒刑)，因為ATM機中的錢并非許霆代為保管的銀行財物，也非遺忘物或埋藏物。同時，他的行為也不構成詐騙罪，因為詐騙必須要有“騙”與“被騙”的行為，但機器是不可能被騙的。

　　問題在于，任何人處于許霆當時的情景，是否能抵制住這種誘惑。即使如筆者這般從事刑法教學與研究的人士，在ATM機出錯的情況下，也不能保證“坐懷不亂”、“不犯秋毫”。對于這樣一個絕大多數(shù)人都可能會犯的錯誤，是否可能是荒唐的？刑法不是推行道德的衛(wèi)道士，它必須兼顧人性。無論是大陸法系，還是英美法系，對于類似許霆的案件，法官都可根據(jù)法律精神提供相應的救濟，以弱化成文刑法可能出現(xiàn)的暴戾與殘苛。在大陸法系，有期待可能性理論，如果沒有期待當事人實施合法行為的可能性，即使行為形式上違背法律，也可減輕或免除刑罰，因為這種懲罰是沒有太大意義的。比如某人兩天沒有進食，偷吃了鄰居家用來喂狗的野參湯(設若數(shù)額特別巨大)，從形式上看，他完全符合盜竊罪的構成要件，但由于完全缺乏期待實施合法行為的可能性，故不得以犯罪論處。在英美法系，有可得寬恕的辯護理由，對于一種形式上的不法行為，如果它是多數(shù)人都可能犯下的錯誤，即使行為違法，也是法律可以從寬或恕免的，這最典型的例子就是警察設套，誘人犯罪，所謂官誘民犯。

　　法律一經(jīng)制定，就已經(jīng)滯后，它不可能與時俱進地涵蓋社會生活的方方面面，機械地、教條地適用法律，或者導致法律過于寬松，或者過于嚴苛。法官是人，而不是“機器人”，他必須運用正義之心，主動彌補法律的漏洞，以滿足公眾對于正義的期待。其實，對于許霆案，現(xiàn)有的刑法規(guī)定至少從以下三個方面賦予了法官積極作為的空間與權限。

　　其一，可以適用刑法第13條的但書條款，做出無罪判決。該條款規(guī)定：“……依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”許霆非法占有ATM機中的錢款，形式上符合盜竊罪，但由于欠缺實施合法行為的可能性，可以解釋為“情節(jié)顯著輕微危害不大”，不構成犯罪。

　　其二，可以適用刑法第63條的破格減輕制度。該條款規(guī)定：“……犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰�！比绻麑⒃S霆的行為認定為犯罪，判處無期徒刑也明顯過重，突破了民眾心理承擔的極限，此時法院有義務將此案報請最高人民法院，請求在無期徒刑以下量刑。

　　其三，可以對ATM機作“限制解釋”。根據(jù)許霆案件的具體情況，考慮到ATM機并非嚴格意義上的金融機構，它暴露于市井之中，周邊也無嚴格的警戒和看管措施，因此法官可以在個案中作“限制解釋”，將ATM機解釋為非金融機構。故許霆的行為屬于盜竊普通財物數(shù)額特別巨大，其量刑幅度應是“處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)�！�

　　德沃金教授在《法律帝國》中說：“法院是法律帝國的首都，法官是法律帝國的王侯�！币苍S，法官不應在法律的文字之內機械地理解法律，僵化的法律文字不應成為法官的“擋箭牌”。(羅翔，作者為北京大學刑法學博士、中國政法大學刑事司法學院教師)