許霆案二審宣判后，記者就本案的有關(guān)熱點(diǎn)問題在現(xiàn)場采訪了本案二審的審判長劉錦平法官。

　　記者：辯護(hù)人申請對許霆取款的柜員機(jī)進(jìn)行鑒定，法院為何沒有采納？

　　劉錦平：本案辯護(hù)人申請對柜員機(jī)作司法鑒定，是為了查明柜員機(jī)是否出了故障、出了什么故障及為何出現(xiàn)故障。根據(jù)目前的審理情況，我們認(rèn)為已經(jīng)沒有必要對柜員機(jī)作鑒定了。第一，許霆及同案人郭安山對柜員機(jī)出現(xiàn)故障的事實(shí)均供認(rèn)不諱；第二，根據(jù)廣州市商業(yè)銀行提供的涉案柜員機(jī)《完整流水記錄數(shù)據(jù)》等原始憑證，足以證實(shí)許霆在該柜員機(jī)上取款1000元而賬戶只扣1元、取款2000元賬戶只扣2元的事實(shí)，這與許霆、郭安山的供述相吻合；第三，就本案來說，只要能夠證明柜員機(jī)確實(shí)出現(xiàn)了故障及何種故障即可。

　　記者：辯護(hù)人提出，根據(jù)《廣州市商業(yè)銀行羊城借記卡章程》的規(guī)定，許霆每次取款使用了正確的密碼，應(yīng)該屬于合法交易。法院為何還判許霆有罪？

　　劉錦平：《廣州市商業(yè)銀行羊城借記卡章程》的第四條確實(shí)規(guī)定：“持卡人使用本卡時(shí)必須輸入正確的密碼，凡密碼相符的交易均視為持卡人的合法交易，持卡人須對該交易負(fù)責(zé)�！钡�能否根據(jù)這個(gè)規(guī)定就得出許霆無罪的結(jié)論呢？我們認(rèn)為不能。該條款內(nèi)容的意思是“對密碼相符的交易視為持卡人本人的交易，而非他人的交易，持卡人須對交易后引起的一切后果負(fù)責(zé)”。故上述規(guī)定只是銀行設(shè)立的當(dāng)非持卡人本人持卡取款發(fā)生糾紛時(shí)的銀行免責(zé)條款，其合法性是特指凡密碼相符的交易行為產(chǎn)生的法律后果及于持卡人的法律效力而言，并沒有對交易行為是否正當(dāng)?shù)绕渌�方面進(jìn)行合法性評價(jià)。如利用搶得他人的銀行卡和密碼到柜員機(jī)取了款，顯然構(gòu)成了犯罪，但因密碼正確，銀行要求被害人承擔(dān)款被取的后果則是合法的。所以，上述規(guī)定對判斷許霆取款行為是否構(gòu)成犯罪沒有意義。

　　記者：有人認(rèn)為，許霆取款時(shí)過程是公開的，不符合盜竊罪中“秘密竊取”的特征，法院認(rèn)定許霆是“秘密竊取”的根據(jù)是什么？

　　劉錦平：盜竊罪中的“秘密竊取”，指的是行為人采取自認(rèn)為不被財(cái)物所有人或保管人當(dāng)場發(fā)覺的方法，違背財(cái)物所有人、保管人的意志，利用非暴力的手段取得財(cái)物的行為。本案中許霆取款時(shí)不僅明知柜員機(jī)出現(xiàn)了故障，而且通過第一次取款的成功，也知道銀行工作人員還沒有察覺到取款機(jī)出了故障，因此利用該故障，通過正常操作就能達(dá)到非法占有銀行資金的目的，繼續(xù)取款不會當(dāng)場被銀行工作人員發(fā)覺。事實(shí)上銀行也是在第三天才發(fā)覺許霆的惡意取款行為。雖然許霆持有的是其本人的銀行卡，柜員機(jī)旁亦有監(jiān)控錄像，這些都只是使銀行事后能夠查明許霆的身份，并不足以使銀行能夠當(dāng)場發(fā)覺并制止許霆的惡意取款行為。行為人的主觀認(rèn)識是通過客觀行為體現(xiàn)出來的，上述事實(shí)足以證實(shí)許霆產(chǎn)生了其惡意取款行為至少不會被銀行工作人員當(dāng)場發(fā)覺的僥幸心理。同時(shí)也說明，許霆的取款行為對于銀行當(dāng)時(shí)來說是秘密的，說許霆行為具有公開性，只能是相對于柜員機(jī)而言，但應(yīng)當(dāng)明確，柜員機(jī)只是銀行用于經(jīng)營、保管資金的工具而已。另外，許霆惡意取款的行為違背了銀行的意志，具有非暴力性，這些都充分說明了許霆的行為符合“秘密竊取”的特征。

　　記者：如果認(rèn)定許霆的行為構(gòu)成盜竊罪，因其犯罪數(shù)額特別巨大，按照一般盜竊，也應(yīng)當(dāng)在十年以上量刑。一審法院先后判處許霆無期徒刑和五年有期徒刑，二審這次為何維持判處五年徒刑的判決？

　　劉錦平：許霆雖沒有法定減輕處罰情節(jié)，但許霆的犯意產(chǎn)生、實(shí)施的犯罪手段、犯罪對象等均極為特殊，具體體現(xiàn)在：第一，許霆取款的柜員機(jī)出了故障，已非正常的“金融機(jī)構(gòu)”，而且，該柜員機(jī)的故障助使許霆完成了盜竊行為；第二，其采取的犯罪手段與采取破壞柜員機(jī)或進(jìn)入金融機(jī)構(gòu)營業(yè)場所內(nèi)部盜竊等手段相比，其社會危害性要小；第三，許霆的犯罪極具偶然性，許霆并無犯罪預(yù)謀，是在柜員機(jī)出現(xiàn)故障這樣極為罕見和特殊的情形下誘發(fā)的犯罪，類似情況難以復(fù)制和模仿，對許霆科以適度的刑罰就能夠達(dá)到刑罰的預(yù)防目的。考慮到上述特殊情況，即使按普通盜竊罪，以數(shù)額特別巨大判處十年的起點(diǎn)刑仍屬處罰過重。因此依照刑法第六十三條的規(guī)定，鑒于許霆有可以在法定刑以下量刑的特殊情況，可以在法定刑以下判處刑罰。故原判決對其在法定刑以下判處有期徒刑五年適當(dāng)，本院予以維持。

　　記者：二審法院為什么不在一審法院第一次判決后直接改判，而是撤銷原判、發(fā)回重審？

　　劉錦平：一審法院在第一次判決本案時(shí)，對于許霆取款的那臺柜員機(jī)究竟出了什么樣的故障，許霆是否知道自己卡上有多少錢，在取款過程中有無查詢過余額，銀行在事后有無與許霆聯(lián)系過退款等反映主觀故意的事實(shí)沒有查明，涉及上述事實(shí)的重要證據(jù)沒有列舉。因此，原判決存在事實(shí)不清、證據(jù)不足的問題。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，二審法院對于原判決事實(shí)不清或者證據(jù)不足的案件，可以在查清事實(shí)后改判，也可以撤銷原判、發(fā)回重審。因?yàn)樯婕鞍讣�重要事�?shí)的證據(jù)，如果不經(jīng)一審開庭質(zhì)證、認(rèn)證，二審法院就直接采用并據(jù)以改判，不僅程序上違法，而且可能剝奪當(dāng)事人的上訴權(quán)利。為慎重起見，二審法院依法裁定對許霆案件撤銷原判、發(fā)回重審。(記者 鄧新建）