12月16日下午1時(shí)許，國(guó)務(wù)院法制辦舉行的修改《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》(以下簡(jiǎn)稱“現(xiàn)行條例”)專家座談會(huì)在經(jīng)歷了4個(gè)多小時(shí)的激烈討論后才結(jié)束。

　　今天距離2007年12月14日，即新《拆遷條例》首次提交國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議審議未能通過(guò)已經(jīng)過(guò)去了整整兩年，距離2007年10月1日《物權(quán)法》實(shí)施也已經(jīng)過(guò)去了兩年多，而這個(gè)由《物權(quán)法》直接“催生”的行政法規(guī)，目前出臺(tái)前景依然不明朗。

　　  中國(guó)青年報(bào)記者采訪了參加今天上午座談會(huì)的部分專家以及相關(guān)業(yè)內(nèi)人士后了解到，新條例之所以遲遲未能出臺(tái)，是由于拆遷領(lǐng)域已經(jīng)形成了包括被拆遷人、開(kāi)發(fā)商和地方政府在內(nèi)的比較固定的利益格局，即使是細(xì)微的政策調(diào)整也會(huì)涉及地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展與保護(hù)公民合法財(cái)產(chǎn)權(quán)如何平衡的問(wèn)題。

　　用國(guó)務(wù)院法制辦副主任郜風(fēng)濤的話說(shuō)，如何修改拆遷條例“存在很多不同意見(jiàn)”，“大家意見(jiàn)分歧比較大”。

　　然而，現(xiàn)行條例與《憲法》、《物權(quán)法》直接抵觸、必須進(jìn)行徹底修改已經(jīng)成為多方共識(shí)的前提下，修改過(guò)程中涉及的諸多核心問(wèn)題，如公共利益如何界定、政府在拆遷中扮演何種角色、如何區(qū)分為了公共利益的拆遷和純商業(yè)目的拆遷、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)如何確定等等，目前仍無(wú)統(tǒng)一意見(jiàn)。

　　根治我國(guó)多年來(lái)拆遷領(lǐng)域產(chǎn)生的種種沖突，修改涉及拆遷領(lǐng)域的《土地管理法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等多部法律，也絕無(wú)畢其功于一役之可能，但好在新條例的加緊制定，邁出了彌足珍貴的一步。

　　現(xiàn)行條例導(dǎo)致的政府角色錯(cuò)位

　　現(xiàn)行條例出臺(tái)于1991年。律師王才亮說(shuō)，當(dāng)時(shí)為了與《城市規(guī)劃法》配套，國(guó)務(wù)院公布了該條例，立法思想是通過(guò)舊城改造房屋拆遷，改善城市居民的住房條件，當(dāng)時(shí)的城市建設(shè)主體都是國(guó)有單位，政府主導(dǎo)整個(gè)拆遷過(guò)程，并不區(qū)分涉及公共利益和非公共利益的拆遷。

　　現(xiàn)行條例規(guī)定，城市房屋拆遷必須有利于城市規(guī)劃和城市舊區(qū)改建，被拆遷人必須服從城市改造，在規(guī)定的期限內(nèi)完成搬遷。

　　當(dāng)時(shí)的拆遷模式是，被拆遷人拒絕拆遷的，實(shí)行強(qiáng)制拆遷，政府既是拆遷許可者，又是爭(zhēng)議裁決者。

　　1994年我國(guó)開(kāi)始第一次“房改”，當(dāng)年《城市房地產(chǎn)管理法》出臺(tái)，房地產(chǎn)開(kāi)始市場(chǎng)化，也讓地方政府開(kāi)始借重“土地財(cái)政”。

　　2001年6月，修改后的現(xiàn)行拆遷條例公布并沿用至今，立法理念和確定的拆遷模式?jīng)]有改變，不分公益和商業(yè)拆遷，政府角色嚴(yán)重錯(cuò)位的拆遷模式，逐漸成為拆遷矛盾的根源。

　　曾經(jīng)參與《物權(quán)法》起草的中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授王軼對(duì)中國(guó)青年報(bào)記者表示，按照民商法法理，拆遷房屋包括征收拆遷和協(xié)議拆遷兩種類型。征收拆遷的前提是征收，政府要通過(guò)征收先把土地使用權(quán)收回。

　　然而，在2007年3月發(fā)生的“重慶最牛釘子戶”事件中，開(kāi)發(fā)商先是和政府有關(guān)部門(mén)簽訂了土地的有償使用合同，繳了土地出讓金，獲得了批準(zhǔn)文書(shū)和拆遷許可證，而此時(shí)被拆遷人還擁有合法的土地使用權(quán)，政府實(shí)際上是把同一塊土地“一女兩嫁”。

　　社科院法學(xué)研究所民法研究室主任孫憲忠在接受媒體采訪時(shí)認(rèn)為，我國(guó)普遍存在的現(xiàn)實(shí)是政府通過(guò)“經(jīng)營(yíng)土地”，獲得高額土地出讓金，而把自己應(yīng)在法律關(guān)系中承擔(dān)的義務(wù)，都轉(zhuǎn)移給開(kāi)發(fā)商承擔(dān)，開(kāi)發(fā)商為了追求利潤(rùn)，往往盡可能減輕責(zé)任，并且把負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)嫁到房?jī)r(jià)里。

　　這種角色錯(cuò)位往往給公眾造成政府部門(mén)和開(kāi)發(fā)商“合謀”的感覺(jué)。數(shù)據(jù)顯示，國(guó)家信訪局從2003年到2006年接待的上訪人數(shù)當(dāng)中，有近40%涉及拆遷，而在當(dāng)時(shí)的建設(shè)部這個(gè)比例高達(dá)70%到80%。

　　現(xiàn)行條例依舊，其他法律卻在不斷修正和出臺(tái)。

　　2004年3月，《憲法》第四次修正案增加了“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償”、“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯”等內(nèi)容。2007年10月1日，《物權(quán)法》公布施行，進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)維護(hù)被征收人的合法權(quán)益。

　　但新條例的出臺(tái)卻并沒(méi)有一帆風(fēng)順。2007年12月14日召開(kāi)的國(guó)務(wù)院第200次常務(wù)會(huì)議上，審議新條例，《國(guó)有土地上房屋征收與拆遷補(bǔ)償條例(草案)》是第一項(xiàng)議題，會(huì)議認(rèn)為，這個(gè)條例直接關(guān)系人民群眾切身利益，要求有關(guān)部門(mén)廣泛聽(tīng)取意見(jiàn)進(jìn)一步修改后，再次提請(qǐng)國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議審議，然后公開(kāi)征求群眾意見(jiàn)，再由國(guó)務(wù)院決定公布施行。

　　然而，新條例的遲遲未能出臺(tái)，使處于飛速城市化進(jìn)程的中國(guó)到處出現(xiàn)征地拆遷糾紛。

　　公共利益界定之爭(zhēng)

　　北大法學(xué)院5位教授建議廢止或修改現(xiàn)行條例相關(guān)條款時(shí)，強(qiáng)調(diào)依據(jù)《憲法》、《物權(quán)法》和《城市房地產(chǎn)管理法》，要通過(guò)征收獲得公民房屋的所有權(quán)，必須具備3個(gè)法定條件，“為了公共利益”就是其一。

　　五位教授之一的沈巋教授認(rèn)為，涉及征地問(wèn)題，“公共利益的需要是必須堅(jiān)持的一個(gè)前提”。

　　他認(rèn)為，如果不談這個(gè)前提，那么，公共利益和商業(yè)利益混在一起，就是當(dāng)前大量暴力拆遷、違法拆遷出現(xiàn)的重要原因之一。他撰文表示，公共利益標(biāo)尺的存在，意味著政府不能越過(guò)界河，為純粹的商業(yè)利益，出面去征收公民財(cái)產(chǎn)。

　　然而，他同時(shí)也認(rèn)識(shí)到，直接關(guān)系到《憲法》、《物權(quán)法》、《城市房地產(chǎn)管理法》在城市房屋拆遷領(lǐng)域具體落實(shí)的拆遷條例，卻對(duì)公共利益和商業(yè)利益不加任何區(qū)分�！斑@就在事實(shí)上造成，即便是房地產(chǎn)商開(kāi)發(fā)商品房的商業(yè)項(xiàng)目，也由政府對(duì)用地上的公民房產(chǎn)進(jìn)行征收”。

　　因此，新條例的出臺(tái)，“公共利益”如何界定是個(gè)繞不開(kāi)的難題。

　　北京大學(xué)法學(xué)院教授王錫鋅對(duì)中國(guó)青年報(bào)記者說(shuō)，為了防止有關(guān)部門(mén)打著公共利益的旗號(hào)在征收、征用和拆遷中肆意妄為，遏制一些地方政府在此過(guò)程中的利益沖突，必須明確公共利益的范圍和認(rèn)定程序。

　　事實(shí)上，在物權(quán)法制定過(guò)程中，這個(gè)爭(zhēng)論就非常激烈。

　　中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授王利明曾多次表示，公共利益概念本身具有一定程度的不確定性和主觀性，因此《物權(quán)法》沒(méi)有具體下定義，而是對(duì)征收、征用的具體條件以及必備程序作出規(guī)定。沈巋也認(rèn)為，公共利益的界定在世界范圍都是一個(gè)復(fù)雜的問(wèn)題。

　　中國(guó)青年報(bào)記者獲悉，目前的草案中有一個(gè)條款通過(guò)列舉加兜底條款的方式界定了屬于公共利益的事項(xiàng)，主要包括城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，國(guó)家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等基建設(shè)施建設(shè)，教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育等社會(huì)公用和社會(huì)福利設(shè)施建設(shè)等，這一界定的范圍同土地管理法中土地劃撥的事項(xiàng)基本相同。

　　王錫鋅說(shuō)，今天上午的座談會(huì)上，針對(duì)目前城市建設(shè)中，地方政府屢屢以舊城改造為由進(jìn)行大規(guī)模拆遷的現(xiàn)象，舊城改造是否能作為公共利益的一項(xiàng)，引起了熱議。

　　王軼在接中國(guó)青年報(bào)記者采訪時(shí)，明確反對(duì)將“舊城改造”納入“公共利益”范圍，“舊房不是危房，它的存在并沒(méi)有妨礙不特定第三人的合法權(quán)益，如果要拆除舊房，必須在征得房屋所有權(quán)人同意拆遷和接受補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)后才能進(jìn)行。”

　　王錫鋅介紹說(shuō)，參加座談會(huì)的專家比較一致的觀點(diǎn)是在公共利益的界定標(biāo)準(zhǔn)不能彈性過(guò)大，新條例中要有解決有關(guān)公共利益爭(zhēng)議的程序，“應(yīng)該給公眾一個(gè)參與討論、發(fā)表意見(jiàn)的機(jī)會(huì)�！�

　　不同目的拆遷須區(qū)分

　　北大五位教授認(rèn)為，依據(jù)《憲法》、《城市房地產(chǎn)管理法》，國(guó)家依據(jù)公共利益需要，在依法補(bǔ)償?shù)那疤嵯�，�?duì)單位和個(gè)人的房屋及其他不動(dòng)產(chǎn)實(shí)施征收。因此，征收、補(bǔ)償法律關(guān)系完全是行政法律關(guān)系，必須遵守依法行政的要求。

　　但是，現(xiàn)行條例不僅把補(bǔ)償主體定位為拆遷人，而且，基于這樣的定位，把拆遷人與被拆遷人之間訂立的拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議界定成民事法律關(guān)系�，F(xiàn)行條例一些規(guī)定對(duì)征收補(bǔ)償法律關(guān)系的界定錯(cuò)誤，致使一些地方政府在實(shí)際運(yùn)作中只征收、不補(bǔ)償，而把補(bǔ)償這一核心問(wèn)題和矛盾推到拆遷階段，從而引發(fā)了大量的暴力拆遷、強(qiáng)制拆遷。

　　據(jù)中國(guó)青年報(bào)記者了解，在今天上午的座談會(huì)上，國(guó)務(wù)院法制辦提供給與會(huì)專家的草案是在《國(guó)有土地上房屋征收與拆遷補(bǔ)償條例(草案)》基礎(chǔ)上進(jìn)行了初步修改后的新條例草案，按新條例的規(guī)定，出于公共利益的需要，政府要先征收房屋、收回國(guó)有土地使用權(quán)，再進(jìn)行拆遷補(bǔ)償，拆遷由原來(lái)的拆遷人、被拆遷人和政府的三方關(guān)系，變成政府作為國(guó)家征收人和被拆遷人的雙方關(guān)系，性質(zhì)上也由原來(lái)包括行政和民事的法律關(guān)系，變成行政法律關(guān)系。

　　王軼認(rèn)為，“嚴(yán)格區(qū)分征收拆遷和協(xié)議拆遷是草案最令人欣喜的地方，這種模式可以解決農(nóng)村集體所有土地上的建設(shè)用地拆遷補(bǔ)償問(wèn)題�！�

　　王利明曾經(jīng)對(duì)媒體表示，在我國(guó)目前的制度條件下，純商業(yè)開(kāi)發(fā)式的拆遷如何進(jìn)行，依然無(wú)法拋開(kāi)政府，因?yàn)槟壳拔覈?guó)一級(jí)土地市場(chǎng)由政府壟斷，商業(yè)開(kāi)發(fā)啟動(dòng)前，必須獲得政府的規(guī)劃許可和相關(guān)審批，開(kāi)發(fā)商自己進(jìn)行土地收購(gòu)和拆遷，這種模式在我國(guó)很難做到。

　　對(duì)于這一問(wèn)題，王軼認(rèn)為應(yīng)該通過(guò)《土地管理法》的修改和制定配套政策，改變政府壟斷一級(jí)土地市場(chǎng)的做法。

　　王才亮認(rèn)為，隨著《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》打破過(guò)去城鄉(xiāng)二元的規(guī)劃設(shè)計(jì)，在征收和拆遷上還保持對(duì)國(guó)有土地和集體土地人為分割的做法，已經(jīng)不合時(shí)宜。

　　《物權(quán)法》擋不住“依法拆遷”

　　中央電視臺(tái)《經(jīng)濟(jì)半小時(shí)》11月21日播出的節(jié)目“一個(gè)女人的燃燒瓶和政府鏟車的拆遷大戰(zhàn)”，報(bào)道了上海市閔行區(qū)女戶主潘蓉以暴力手段抗拒拆遷。這一報(bào)道正是當(dāng)前全社會(huì)聚焦拆遷條例修改的導(dǎo)火索之一。

　　報(bào)道的后半部分，著重探討了《物權(quán)法》和《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》的矛盾，“幾乎每一家強(qiáng)制拆遷戶都用《物權(quán)法》與拆遷方手里的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》對(duì)峙”。

　　王錫鋅在接受“強(qiáng)國(guó)論壇”訪談時(shí)說(shuō)，毫無(wú)疑問(wèn)《拆遷條例》和《物權(quán)法》比起來(lái)，當(dāng)然是《物權(quán)法》更大。但是在現(xiàn)實(shí)中的確我們可以看到，公民手拿《物權(quán)法》抵擋不住拆遷人“依法拆遷”的鏟車。

　　事實(shí)上，抵擋不住鏟車的不只是《物權(quán)法》。許多法學(xué)專家和律師發(fā)現(xiàn)，《拆遷條例》與《憲法》和《城市房地產(chǎn)管理法》等法律法規(guī)都存在相抵觸的地方。

　　王才亮表示，其實(shí)這種抵觸早有體現(xiàn)，可以從成都唐福珍之死看到，致死唐福珍的“惡法”并非僅僅只有拆遷條例�！捌渌�的法律法規(guī)中也有違憲和不利于被拆遷人的規(guī)定，所以有一些侵害群眾利益的案件并不是由于《拆遷條例》產(chǎn)生的。”

　　他舉例說(shuō)，拆遷唐福珍房屋的依據(jù)是《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》，而唐的房屋在這部法律出臺(tái)前十多年就已經(jīng)建造。當(dāng)?shù)卣�府是在選擇性地適用相關(guān)規(guī)定。在作出違法建筑的認(rèn)定和處罰決定時(shí)，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》尚未生效，當(dāng)?shù)卣�府就適用《城市規(guī)劃法》，但該法規(guī)定拆除違章建筑應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)人民法院來(lái)做，為了避開(kāi)司法審查，執(zhí)行時(shí)又選擇性地適用了《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》。

　　《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第三十一條規(guī)定：“舊城區(qū)的改建，應(yīng)當(dāng)保護(hù)歷史文化遺產(chǎn)和傳統(tǒng)風(fēng)貌，合理確定拆遷和建設(shè)規(guī)模，有計(jì)劃地對(duì)危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后等地段進(jìn)行改建”。

　　王才亮說(shuō)，這里將“舊城區(qū)的改建”“危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后”亦作為了拆遷的理由，許多城市的舊城(村)改造的規(guī)模越來(lái)越大，有的已經(jīng)拆到了本世紀(jì)才竣工的小區(qū)。

　　他認(rèn)為，“政府經(jīng)營(yíng)城市”的錯(cuò)誤理念深深地刻在一些官員的腦子里，為此，他們需要拆遷條例作為支撐，但所謂的“依法拆遷”，背后實(shí)際是與民爭(zhēng)利，這就是《立法法》《物權(quán)法》被諸多下位法架空、舊條例修改困難重重、拆遷制度遲遲不能規(guī)范的根本原因。(記者 王亦君 葉鐵橋）