南都周刊：北京警方表示，贈(zèng)閱200張以上的艷照可獲刑。警方執(zhí)法的依據(jù)是將“隱私照”定位為“淫穢物品”，這種定位是否合適？

　　何兵：應(yīng)該說(shuō)是，因?yàn)椤耙�穢”這個(gè)東西不好定位。比如說(shuō)裸體照，我們知道油畫，一些裸體畫等就是藝術(shù)，展示的是人體美，但如果是以性為目的的，就可以界定為“淫穢品”，但裸露的尺度如何掌握，比如有些女孩就愿意拍這些照片，一些攝影家集結(jié)在一個(gè)風(fēng)景很美的地方去拍裸體照，你也很難說(shuō)這是“淫穢照”。是不是“淫穢”，有時(shí)一看就知道，但界定卻說(shuō)不清。性行為、性游戲的照片應(yīng)該說(shuō)是“淫穢品”。

　　南都周刊：這可能要區(qū)分兩個(gè)不同的領(lǐng)域，當(dāng)事人本身拍攝這些照片，屬于個(gè)人隱私性的性行為，是“隱私照”，但一旦進(jìn)入傳播領(lǐng)域，就成了“淫穢品”。

　　何兵：當(dāng)事人拍攝這些照片本身不是以傳播公布為目的，但照片本身涉及一些性行為，與一些色情網(wǎng)站的淫穢照片并沒(méi)有區(qū)別。要是當(dāng)事人自己拍攝，自己保留，那就沒(méi)有什么社會(huì)危害性了。至于“艷照”、“隱私照”或者“淫穢照”，這只是一個(gè)稱呼、命名的問(wèn)題，但法律談的是照片被傳播后的效果。

　　這些照片是“隱私照”，不應(yīng)該被公開(kāi)，不應(yīng)該傳播�！半[私權(quán)”保護(hù)的東西不一定是道德上正當(dāng)?shù)臇|西，也不一定是合法的。這些東西往往是不能公開(kāi)，或者當(dāng)事人不愿意公開(kāi)。隱私權(quán)保護(hù)的東西往往是為社會(huì)“主流”道德、“主流”風(fēng)尚所不能接受的事實(shí)、行為。社會(huì)有公共道德、公共習(xí)俗、公共風(fēng)尚、公共法律，要求人們?cè)诠�眾�?chǎng)合要遵守這些。為什么要保護(hù)個(gè)人“隱私”呢？就是承認(rèn)有些人是難以遵守這些公共道德的，要讓所有的人都完全按照公共規(guī)則來(lái)行事，這對(duì)人實(shí)際上是一種摧殘。隱私權(quán)保護(hù)使人更自由、更放松，公共規(guī)則則是一個(gè)秩序的要求，使人的行為收斂一些。這樣一張一弛，才能使人更現(xiàn)實(shí)地生活。社會(huì)才得以建構(gòu)，男女之間的性生活要在私密的場(chǎng)合進(jìn)行，也是這個(gè)道理。

　　南都周刊：在由此引發(fā)的隱私權(quán)探討上，有人認(rèn)為在言論表達(dá)自由和隱私權(quán)的選擇上，中國(guó)當(dāng)下應(yīng)該像歐洲的一些國(guó)家一樣，隱私權(quán)優(yōu)先，“言論表述的權(quán)利止于隱私權(quán)開(kāi)始之處”。

　　何兵：這是一個(gè)觀念，或者說(shuō)是一個(gè)想法，言論自由止于隱私權(quán)的門口，如何劃定呢？自由是個(gè)價(jià)值，秩序也是個(gè)價(jià)值，是偏重自由還是偏重秩序呢？太難定論了。自由幾斤幾兩？秩序又是幾斤幾兩？沒(méi)人能講出來(lái)，談?wù)撨@些問(wèn)題沒(méi)有多大的實(shí)際意義。公共人物卷入的公共事件是可以評(píng)論的，但在這過(guò)程中，不要辱罵，要理性評(píng)論，真實(shí)報(bào)道，除此之外還能說(shuō)什么呢，雞一嘴，鴨一嘴，你能不讓誰(shuí)說(shuō)呢？

　　沒(méi)有“唾沫星”就沒(méi)有公共道德

　　南都周刊：同樣是公眾人物，對(duì)娛樂(lè)明星和官員的隱私權(quán)保護(hù)方面，應(yīng)不應(yīng)該做出區(qū)分？

　　何兵：是應(yīng)該有區(qū)分，因?yàn)楣賳T掌握公權(quán)力，對(duì)他們的保護(hù)應(yīng)該更弱一點(diǎn)，他們的財(cái)產(chǎn)收入要公開(kāi)，他們的私生活也很容易被人關(guān)注。什么是公眾人物？就是這些人的行為、思想和舉止深刻地影響了公眾的行為，這也是一種權(quán)力。權(quán)力不僅僅存在政府層面，社會(huì)也存在權(quán)力，包括你我。至于如何區(qū)分和細(xì)化，這就比較難了。這需要在個(gè)案中確定標(biāo)準(zhǔn)，判例法的好處就是通過(guò)一個(gè)一個(gè)的個(gè)案進(jìn)行識(shí)別，這個(gè)案子和那個(gè)案子有何區(qū)別，娛樂(lè)明星和政治人物有何區(qū)別，全國(guó)性公眾人物和地區(qū)性公眾人物有何區(qū)別。在這個(gè)識(shí)別過(guò)程中形成標(biāo)準(zhǔn)，整合成法律。這是一種漸進(jìn)式的立法，而中國(guó)實(shí)行的是法條主義立法。

　　南都周刊：“艷照門”還引發(fā)了一個(gè)比較有意思的爭(zhēng)論：一部分人認(rèn)為拍這種“隱私照”是當(dāng)事人的性自由選擇，別人無(wú)權(quán)做出道德評(píng)判，更無(wú)權(quán)辱罵當(dāng)事人。

　　何兵：道德不是靠法律來(lái)執(zhí)行的，靠的就是公眾的道德評(píng)價(jià)和其形成的壓力維系的。就是因?yàn)橛小拔艺f(shuō)”，“我說(shuō)”，才有“大家說(shuō)”。這個(gè)事沒(méi)有捅出來(lái)時(shí)是個(gè)人隱私，但捅出來(lái)就不是了，你不能不讓別人發(fā)表看法，以前鄉(xiāng)土社會(huì)秩序的維系就是靠“家長(zhǎng)里短”支撐，沒(méi)有“唾沫星”就沒(méi)有公共道德。

　　是否謾罵就靠個(gè)人的自律了，有些人可能看了不說(shuō)，有些人是看了就說(shuō)。我個(gè)人覺(jué)得這種事沒(méi)有必要過(guò)多地?zé)嵩u(píng)，完了就完了，不算什么大事，但有些人就是要說(shuō)，沒(méi)事干閑得慌。

　　為什么要對(duì)公共人物的隱私權(quán)保護(hù)相當(dāng)弱一些？一個(gè)是權(quán)力控制，如果對(duì)政治人物的隱私保護(hù)太嚴(yán)，社會(huì)就會(huì)面對(duì)其權(quán)力失去控制的風(fēng)險(xiǎn)。第二個(gè)原因就是滿足公眾的興趣(笑)。說(shuō)公眾八卦也好，低級(jí)趣味也好，但他們對(duì)公眾人物的私生活就有這個(gè)興趣。明星的商業(yè)價(jià)值不就是靠公眾的這種“興趣”支撐的嗎？如果老百姓都不八掛，都不低級(jí)趣味，整天看唐詩(shī)宋詞，背毛主席語(yǔ)錄，那明星還有什么生存空間啊，也不紅啊。像我們這些教授，也八卦呀(笑)。不然小報(bào)怎么會(huì)有市場(chǎng)？

　　南都周刊：其實(shí)，指責(zé)這種網(wǎng)絡(luò)上的“道德大審判”也有點(diǎn)多慮，也挺無(wú)聊的。

　　何兵：互聯(lián)網(wǎng)正在改變?nèi)藗兊牡赖掠^念和道德標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)社會(huì)道德標(biāo)準(zhǔn)的維系是與社會(huì)環(huán)境息息相關(guān)的，中國(guó)在改革開(kāi)放前社會(huì)是一個(gè)行為方式和道德標(biāo)準(zhǔn)，那時(shí)穿喇叭褲都是另類的，是歸于“流氓”之流的。但在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，一切都是解構(gòu)、一切都是反諷，把真相都給捅出來(lái)了。之前意識(shí)形態(tài)中高大全的人物塑造，現(xiàn)在都不可能了，因?yàn)樗茉爝@些人物，是以信息的單項(xiàng)傳遞，是以屏蔽為前提的。阿嬌被商業(yè)力量塑造成“玉女”的形象，何嘗不是在反諷我們這整個(gè)社會(huì)？

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