9月20日，被英法聯(lián)軍擄走、流落異國他鄉(xiāng)147年的圓明園馬首銅像，終于以澳門愛國人士何鴻燊用6910萬港元巨資購得后捐贈給國家的方式回到了祖國的懷抱。而在此前十多天，馬首還是香港蘇富比拍賣公司一件即將被拍賣的拍品，起拍價為6000萬港元。
據(jù)聯(lián)合國教科文組織統(tǒng)計，流失到中國境外的中國文物大約有164萬件，分散在全世界47家博物館。國內(nèi)有專家估計，流散在海外私人收藏家手中的中國文物大約是這個數(shù)字的10倍。
讓這些如珍珠般散落在異國他鄉(xiāng)的珍貴文物回歸祖國是每一個中國人的期盼。然而，追索這些文物，卻是“路漫漫其修遠(yuǎn)兮”。
流失文物種類繁多數(shù)量難估
中國文物學(xué)會副會長、文物保護(hù)法律專家李曉東說，近代以來，國際社會對文物合法出口公認(rèn)和通行的做法是對出口文物實行許可證制度。凡經(jīng)文物原主國同意并發(fā)給某件文物出口許可證的文物出境是合法出口；相反，未經(jīng)文物原主國同意并未發(fā)給某文物出口許可證，該文物出境就是非法出口。非法出口的文物，都可稱為流失海外文物。
流失海外的文物，幾乎涵蓋所有文物種類，包括書法、繪畫、瓷器、陶器、雕塑、銅像等各類珍品。鴉片戰(zhàn)爭是中國文物大量流失的開端。據(jù)中國文物學(xué)會統(tǒng)計，從1840年鴉片戰(zhàn)爭以來，因戰(zhàn)爭、不正當(dāng)貿(mào)易等原因，大批中國珍貴文物流失海外。在此期間，超過一千萬件中國文物流失到歐美、日本和東南亞等國家及地區(qū)，其中國家一二級文物達(dá)一百余萬件。
國家文物局博物館司副司長李耀申向記者介紹，中國流失海外的文物主要是通過幾種方式出去的：通過戰(zhàn)爭，侵略者掠奪；外國文物愛好者、探險家利用一些人進(jìn)行低價收購，屬于變相掠奪。比如敦煌的壁畫；非法盜墓、走私，這在改革開放后出現(xiàn)得比較多。在河南、山西、陜西等文物大省，不法分子盜墓嚴(yán)重。青海省在幾個月時間里被毀古墓一千余座，五千多件新石器時代的珍品被哄搶一空。
據(jù)有關(guān)報道，近年來，全國發(fā)生的盜挖古墓案件達(dá)十萬余起，二十余萬座古墓被毀。而來自海關(guān)的資料顯示：2000年，全國海關(guān)查處文物走私案件二百四十多起，收繳國家限制出口文物八千余件。而這僅僅是海關(guān)對5%的出境貨物抽查中發(fā)現(xiàn)的。
李耀申說：“最困難的是，還有很多文物并不知道其出境沒有？怎么出境的？流落到哪里？成了一筆說不清楚的賬，以至于無法分類追索�！�
法律難阻拍賣捐贈才被期待
“我國政府一貫主張通過法律和外交手段，按照國際社會處理文物返還問題的法律框架和原則，依靠國際合作打擊文物走私，追索非法流失海外的中國文物。”國家文物局博物館司司長宋新潮說。
據(jù)宋新潮介紹，對于通過非法手段被盜竊或盜掘的文物，國家文物部門將通過法律手段進(jìn)行追索。對于由于戰(zhàn)爭原因被掠奪或低價賣向海外的文物，將根據(jù)國際公約，在道義上進(jìn)行呼吁和追溯，希望其返還。同時也歡迎和鼓勵通過捐贈的方式，促成流失海外文物的回歸。如有愛國人士有意捐贈，國家文物局也可根據(jù)具體情況提供相應(yīng)補(bǔ)償。
“還有一個重要途徑就是依靠國際刑警組織協(xié)助各國追回被盜文物，我國有一些文物是通過這個渠道要回來的�！彼涡鲁闭f，比如1995年3月，英國警方截獲兩批中國走私文物，總數(shù)達(dá)3494件。根據(jù)有關(guān)國際公約，中國政府對這批文物享有所有權(quán)。經(jīng)過兩年艱苦的法律和外交斗爭，1998年1月24日雙方達(dá)成協(xié)議，英方承認(rèn)全部文物的中國所有權(quán)，并歸還中國�！暗侥壳盀橹梗@是惟一成功的范例”。
記者了解到，除了政府在做這項工作之外，民間組織的力量也不可小視。
目前，國內(nèi)比較知名的民間組織是成立于2002年10月18日的中華搶救流失海外文物專項基金會。作為我國第一家搶救流失海外文物的民間機(jī)構(gòu)，它在成立的第二年即啟動了“國寶工程”。
“國寶工程是為搶救流失海外文物而啟動的全面、系統(tǒng)、長期的社會工程�！被饡麄鞑坎块L牛憲鋒表示，他們的初衷是希望能夠協(xié)助政府動員社會力量，通過回贈、回購、討還等方式，多渠道促成流失海外國寶的早日回歸。
對于回購，相關(guān)部門官員和文物專家并不主張。因為“既然是中國的東西，就沒有必要用中國的錢買回來”。
“通過拍賣的方式收回流失文物，會導(dǎo)致價格越來越高�！眻A明園有關(guān)負(fù)責(zé)人在接受采訪時表達(dá)了自己的看法。他說，從根本上講，拍賣的價格并不完全代表文物本身的價值，而僅僅是一種商業(yè)價格。如果在商業(yè)體系內(nèi)運(yùn)作，將形成一種惡性循環(huán)，價格越高，文物回流的可能性越小。
捐贈也是不得已的一種方式。
9月初，圓明園馬首銅像現(xiàn)身香港蘇富比拍賣行預(yù)展會，起拍價達(dá)6000萬港元。中華搶救流失海外文物專項基金會隨即發(fā)出聲明，堅決反對拍賣馬首銅像。
“馬首銅像原收藏于臺灣，如果不拍賣，還能留在中國的土地上。而一旦上拍賣會，則有可能再度流失海外，甚至難有回歸的機(jī)會�！迸椃逭f，文物一旦上了拍賣臺，迫于人為制造的壓力，只能用不合情理的高價競拍，這不但有違競拍初衷，也是每個尊重中國文化、祈愿國寶回歸的有識之士不愿看到和難以接受的結(jié)果。
“對于拍賣，即便我們從情感上無法接受，即使根據(jù)我國現(xiàn)行文物保護(hù)法，拍賣被列強(qiáng)洗劫出境的圓明園文物的行為是違法的，但是，由于香港地區(qū)擁有獨(dú)立的司法權(quán)，所以在香港進(jìn)行的拍賣，我們也無法從法律途徑制止�！眹椅奈锞謴氖路晒ぷ鞯囊晃还賳T表示，正是因為拍賣這種形式被許可，捐贈才會被期待。
個人追索另辟文物回流新徑
今年6月16日，全國律師協(xié)會會員、北京京劍律師事務(wù)所合伙人劉洋以個人身份向河南省洛陽市中級人民法院提起訴訟，請求法院依法判令被告(一名西班牙裔美國人)歸還其非法持有的、以非道德手段從龍門石窟掘取的一批文物并公開賠禮道歉。因為這一案件，劉洋被稱為“中國個人追索海外文物第一人”。而這也意味著個人追索成為流失文物回歸的第三條途徑。
事情起于今年年初，這位美國人所持的兩顆佛首被中美收藏家協(xié)會發(fā)現(xiàn)，持有者說，這是當(dāng)年由自己的前輩出錢，唆使河南省洛陽市龍門鎮(zhèn)當(dāng)?shù)卮迕駨氖咧芯蛉〉奈奈�。劉洋獲悉此事后，找好了愿出庭作證的關(guān)鍵性證人，向法院遞交了民事訴狀。
劉洋對記者說，他不支持國家作為原告起訴，因為國家如果敗訴就會很被動。
在這份長達(dá)萬余字的起訴書中，劉洋詳細(xì)分析了各種法律問題。在訴訟時效問題上，他認(rèn)為，屬于我國民法通則第一百三十七條規(guī)定的“特殊情況”，即權(quán)利人雖然知道自己的合法權(quán)益受到侵害，但卻無法行使權(quán)利，也不知道其權(quán)利應(yīng)該向誰主張，所以自然屬于可以延長訴訟時效的情況。
在本案中，實施侵權(quán)行為的當(dāng)事人早已作古，劉洋起訴的是其后代。關(guān)于被告是否適格的問題，劉洋認(rèn)為，按照法理，侵權(quán)之訴的訴訟請求主要是返還原物、修理重作、賠償損失、恢復(fù)原狀等等，目的指向在于取得物的利益，因此，作為追償對象的物才是主要關(guān)注的對象。至于人，無論是繼承人、受贈人以及其他物的持有者，都是適格被告。
在舉證方面，劉洋從以下幾個方面來解決：一些自然規(guī)律以及其他眾所周知的事實無須舉證；通過科學(xué)原理對被追索文物進(jìn)行司法鑒定來解決物證問題；當(dāng)時攫取文物者本人的傳記、回憶錄以及相關(guān)人士的講述等可以作為書證；相關(guān)領(lǐng)域的專家證人也是他這次啟動訴訟的主要證據(jù)之一；此外，還包括證人證言、現(xiàn)場勘察、當(dāng)事人自認(rèn)等等。
業(yè)內(nèi)專家認(rèn)為，即使敗訴，這起訴訟仍有很大的借鑒意義，為追索流失文物開辟了新道路。
國際公約缺乏有效約束機(jī)制
其實，劉洋的訴訟，說到底也是在進(jìn)行討還。專家指出，相對于捐贈和回購這兩種國人很難完全從情感上接受的方式來說，討還面臨著法律問題。
中國文物學(xué)會副會長李曉東對索回流失海外文物的法律問題有著多年的研究。他說，追索海外流失文物無疑是合理的也是合法的。對于文物原屬國來說，索回文物的法律依據(jù)主要是國際公約。
1954年，海牙會議首次制定了專門在武裝沖突時對文化財產(chǎn)予以保護(hù)的全球性公約《武裝沖突情況下保護(hù)文化財產(chǎn)公約》及其議定書。
對被劫掠文物的歸還，議定書規(guī)定：每一締約國應(yīng)在敵對行為終止時，向先前被占領(lǐng)領(lǐng)土主管當(dāng)局返還處于其領(lǐng)土內(nèi)的文化財產(chǎn)。這一規(guī)定雖然比較籠統(tǒng)，但卻開創(chuàng)了文化財產(chǎn)國際保護(hù)機(jī)制中流失文物歸還的先河，并因此被廣泛認(rèn)可而發(fā)展成為國際習(xí)慣法。
1970年，聯(lián)合國教科文組織通過了《關(guān)于禁止和防止非法進(jìn)出口文化財產(chǎn)和非法轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)的方法的公約》，迄今已有91個國家批準(zhǔn)加入該公約，這是目前最重要的控制文物非法流轉(zhuǎn)的國際公約。
經(jīng)聯(lián)合國教科文組織委托，由國際統(tǒng)一私法協(xié)會組織專家組研究草擬有關(guān)草案，于1995年6月在羅馬外交大會上通過了《國際統(tǒng)一私法協(xié)會關(guān)于被盜或者非法出口文物的公約》。公約適用范圍包括：國際范圍內(nèi)返還被盜文物的請求和歸還違反文物出口法律走私出國的文物的請求。公約確立了被盜文物返還的三個原則：非法挖掘的文物也視為被盜；被盜文物的持有者應(yīng)該歸還被盜文物；被盜文物的善意取得人在歸還文物時，有權(quán)獲得公平合理的補(bǔ)償。與前兩個公約相比，該公約具有較強(qiáng)的可操作性。
李曉東介紹說，針對該公約明示無溯及力的狀況，中國于1996年簽署該公約時聲明保留對歷史上被非法掠奪文物的追索權(quán)。遺憾的是，擁有眾多中國文物的英美等國卻沒有加入這一公約。也就是說，面對目前流失在海外的文物，我們只是保留追索權(quán)，寄希望于擁有者能夠主動返還。
1994年，河北省曲陽縣王處直墓武士浮雕被盜后，經(jīng)外交途徑成功追索。此后，我國又有數(shù)次依國際慣例與國際公約通過外交和外國司法途徑索回被竊賣的文物。但是，與數(shù)以萬計的流失文物相比，這些只是“冰山一角”。
一些文物法律專家告訴記者，涉及文化財產(chǎn)保護(hù)的國際公約雖有十余個，卻很不完善，整個規(guī)則體系只是由國際道義來維系，有效的約束機(jī)制匱乏，呈現(xiàn)“扶強(qiáng)抑弱”性。因此，在國際法律框架下追索文物仍是困難重重。
有專家建言，只有堅持追索歷史上流失文物的嚴(yán)正立場，聯(lián)合主要文物出口國共同行動，外交與法律手段并用，政府部門與民間組織相互配合，才有可能最大程度地追討與回購流失文物。(記者 席鋒宇)
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