背景

　　證監(jiān)會(huì)曾專門發(fā)文嚴(yán)厲禁止證券公司高管違規(guī)炒股，但是禁止歸禁止，違規(guī)炒股行為卻沒(méi)有收斂。2007年12月14日，視點(diǎn)版《公司高管頻繁違規(guī)炒股膽氣何來(lái)》一文報(bào)道這一現(xiàn)象后，引起了法律專業(yè)人士的關(guān)注，他們?yōu)楦�治這一痼疾提出了對(duì)策。

　　應(yīng)完善股東派生訴訟制度

　　允許中小股東提起派生訴訟是維護(hù)公司和中小股東利益的一種有效訴訟方式，可以較大程度地遏制我國(guó)公司控股股東利用控股地位損害公司及中小股東利益的行為，也能有效擴(kuò)大中小投資者維權(quán)的范圍。

　　但是，如果股東無(wú)條件地提起訴訟，又可能存在股東濫用派生訴訟提起權(quán)的問(wèn)題，公司將會(huì)面臨大量訴訟的困擾而很難甚至根本不可能進(jìn)行正常的商事活動(dòng)。如何尋找正當(dāng)訴訟與阻擋不當(dāng)訴訟沖突間的平衡點(diǎn)，就成為立法的追求目標(biāo)和重點(diǎn)內(nèi)容。

　　我國(guó)1993年的公司法中并未引進(jìn)股東派生訴訟制度，因此更談不上派生訴訟前置程序的規(guī)定。2005年，新公司法在廣泛借鑒國(guó)外先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，引進(jìn)了股東派生訴訟制度。

　　但是，我國(guó)的股東派生訴訟制度目前存在一些問(wèn)題，如，在小股東提起派生訴訟后，控股股東可否通過(guò)股東大會(huì)作出撤銷股東派生訴訟的決議？原告股東提起派生訴訟后敗訴，是否應(yīng)該向被告和公司承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任等？這些問(wèn)題都沒(méi)有明確規(guī)定。

　　股東派生訴訟一方面有被濫用的危險(xiǎn)，另一方面也有可能成為條文上的制度而發(fā)揮不了實(shí)際作用。為了使股東代表訴訟能夠真正地運(yùn)轉(zhuǎn)起來(lái)，必須強(qiáng)化其內(nèi)在動(dòng)因的激勵(lì)機(jī)制的建設(shè)。我認(rèn)為，這主要包括兩個(gè)方面的制度構(gòu)想：一是訴訟費(fèi)用的補(bǔ)償權(quán)制度，二是比例性個(gè)別賠償請(qǐng)求權(quán)制度。這兩項(xiàng)制度缺一不可。

　　這是因?yàn)�，賦予其訴訟費(fèi)用補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán)以保護(hù)原告股東的利益，避免由其個(gè)人承擔(dān)全部訴訟風(fēng)險(xiǎn)，有利于提高股東提起代表訴訟的積極性。從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，賦予股東比例性個(gè)別賠償請(qǐng)求權(quán)(即代表訴訟獲得勝訴后，在不損及公司利益和公司其他相關(guān)人利益的前提下，提起訴訟的股東可以按其持股比例從公司勝訴利益中獲得一定的收益分配)可以有效地強(qiáng)化股東對(duì)公司內(nèi)部人和大股東的監(jiān)督力度，杜絕和減少公司內(nèi)部人和大股東肆意侵犯公司利益的行為，從根本上維護(hù)和增進(jìn)公司利益。(李楓)　　

　　收緊過(guò)寬的懲罰機(jī)制

　　高管違規(guī)買賣股票給上市公司治理帶來(lái)非常大的不良影響。如果上市公司高級(jí)管理人員都沒(méi)有限制地買賣股票，則投入公司治理的精力將大大減少，也不能做到以股東利益為最大化。而且，如果上市公司高管可以隨意買賣自家股票的話，很可能上市公司高管就會(huì)利用借殼并購(gòu)等題材來(lái)拉抬股票。

　　由于違規(guī)炒股，中興通訊的周蘇蘇和風(fēng)帆股份的陳孟禮兩名高管買賣股票的收益歸公司所有。而深圳華強(qiáng)的獨(dú)立董事周鈺林由于未能獲利，不用為自己的“失誤”承擔(dān)任何責(zé)任。這說(shuō)明，對(duì)于上市公司高管違規(guī)炒股的懲罰過(guò)于寬松。

　　我國(guó)A股上市公司的高管至少上萬(wàn)人，證監(jiān)會(huì)的監(jiān)管并不容易，很多高管也并不會(huì)選擇自己買賣股票而委托他人，高管利用內(nèi)幕交易炒股被查出來(lái)的畢竟是少數(shù)，大部分查不出來(lái)。如果被查出來(lái)卻不用受到太大的懲罰，高管鋌而走險(xiǎn)的幾率就會(huì)大大增加。

　　更重要的是，上市公司無(wú)一例外地表示高管買賣股票是“失誤”，我們?nèi)绾蝸?lái)監(jiān)督上市公司在高管違規(guī)炒股上沒(méi)有說(shuō)謊？

　　因此我建議，應(yīng)該在法律上和行政上對(duì)上市公司高管違規(guī)炒股進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)定。該撤職就撤職，如果涉及數(shù)額巨大，上市公司高管應(yīng)該負(fù)法律責(zé)任，不能僅僅沒(méi)收了事。必須有一套完備的、可操作的法律體系，有嚴(yán)格、有效的監(jiān)管和行政、民事、刑事多管齊下責(zé)任追究機(jī)制。

　　國(guó)家證監(jiān)部門顯然已經(jīng)意識(shí)到了這一點(diǎn)，稽查總隊(duì)的成立就是在強(qiáng)化監(jiān)管上的一個(gè)大舉動(dòng)，但尚須在健全法規(guī)、完善責(zé)任追究上加大力度，特別是對(duì)上市公司高管違規(guī)炒股下一點(diǎn)猛藥，以根治這一痼疾，確保證券市場(chǎng)的健康發(fā)展。(郭田勇）