學者訪談

　　　　方華生

　　　　曾任中國政法大學經(jīng)濟系副教授、并兼北京國浩律師集團證券專業(yè)委員會主任、最高人民檢察院專家顧問、上海金融法制研究會顧問。多年從事《公司法》和《證券法》的研究和實踐。

　　創(chuàng)業(yè)板IPO草案缺陷 證監(jiān)會或擔任法律責任

　　《小康》：與《證券法》相比，《創(chuàng)業(yè)板征求意見稿》，將核準權更多集中在證監(jiān)會一個部門，你如何評價這種情況？

　　方華生：《創(chuàng)業(yè)板征求意見稿》中體現(xiàn)出的這種制度設計存在較為嚴重的問題。證監(jiān)會既是立法機構，又是執(zhí)法機構，還是監(jiān)督機構，編制了一個完整的行政、司法過程，用老百姓的話說就是當了人民代表大會，又當檢察院、還當法院，同時還當司法局(監(jiān)獄)；既是運動員，又是裁判員，還是場外監(jiān)督員。這種制度設計，從正面理解是賦予了證監(jiān)會巨大的權利，減少與其他機構的權力交叉、權力干擾等因素，但從一個完整的市場定位來說，一旦出現(xiàn)市場偏差，將對證監(jiān)會招致致命打擊。

　　《小康》：能結合“意見稿”中的具體規(guī)定具體解釋下“證監(jiān)會可能招致致命打擊”嗎？

　　方華生：例如第七條：“中國證監(jiān)會依據(jù)發(fā)行人提供的申請文件對發(fā)行人首次公開發(fā)行股票的核準，不表明對該股票的投資價值或者投資者的收益作出實質性判斷或者保證。股票依法發(fā)行后，因發(fā)行人經(jīng)營與收益的變化引致的投資風險，由投資者自行負責�！痹摋l款忽略了虛假信息引致的風險，可能招致審批機構法律風險。雖然第四十條規(guī)定了：“發(fā)行人及其全體董事、監(jiān)事和高級管理人員應當在招股說明書上簽字、蓋章，保證招股說明書的內容真實、準確、完整。保薦人及其保薦代表人應當對招股說明書的真實性、準確性、完整性進行核查，并在核查意見上簽名、蓋章�！钡诙�款：“發(fā)行人的控股股東應當對招股說明書出具確認意見，并簽名、蓋章�！钡�一旦真的發(fā)生了招股說明書內容不真實、不準確、不完整，致使投資人受到損失，招致索賠，中國證監(jiān)會可能形成法律責任。

　　《小康》：證監(jiān)會有可能承擔法律責任的原因是什么？

　　方華生：第一，核準制與備案制是有區(qū)別的，備案制勿需擔責，但核準制是有一定的審核義務，既然有審核義務，那么責任就不可避免；盡管第五條規(guī)定了：“保薦人及其保薦代表人應當勤勉盡責，誠實守信，認真履行審慎核查和輔導義務，并對其所出具文件的真實性、準確性和完整性負責。”但這些都不能排除證監(jiān)會的審核或核準責任。而在《證券法》中，“核準”和“審核”是不能等同使用的，是有區(qū)別的。對于投資者來說，證監(jiān)會的權力似乎沒有制約，而它的行為無論是否公正、公平、公開，都沒有法律責任。

　　《小康》：從宏觀層面來看，《創(chuàng)業(yè)板征求意見稿》中還有其他需要完善的條款嗎？

　　方華生：有關于稅收方面的規(guī)定值得商榷。第十四條規(guī)定的發(fā)行人依法納稅是天經(jīng)地義的，但“發(fā)行人的經(jīng)營成果對稅收優(yōu)惠不存在嚴重依賴”的說法值得商榷，雖然從今年起，所有的企業(yè)的所得稅都按照25%繳納，但出口退稅、各類開發(fā)區(qū)的減免政策、地方政府的先繳后返等稅收優(yōu)惠種類繁多，任何一種優(yōu)惠對于一個中小企業(yè)來說都是極為重要的。事實上許多中小企業(yè)的產(chǎn)品毛利率只有十幾、二十，而一旦稅收優(yōu)惠有10個百分點，哪怕是5個百分點，都是重要的利潤來源。當然，從企業(yè)發(fā)展的角度來說，依靠稅收優(yōu)惠政策而形成利潤來源的重要方式是不可取的，問題是對于許多企業(yè)來說，合理合法的優(yōu)惠是企業(yè)起步、成長的必要條件。所以從某種意義上來說，這一規(guī)定是對國家扶持中小企業(yè)或者需要扶持的企業(yè)的一種歧視，與國家稅收政策是對立的。

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